海上風(fēng)電項目是指沿海多年平均大潮高潮線以下海域的風(fēng)電項目，包括在相應(yīng)開發(fā)海域內(nèi)無居民海島上的風(fēng)電項目。相對于其他能源而言，海上風(fēng)電具有資源豐富、發(fā)電利用小時數(shù)高、單機容量大、不消耗水資源以及適宜大規(guī)模開發(fā)等優(yōu)點。作為可再生能源發(fā)展的重要領(lǐng)域之一，海上風(fēng)電已成為新能源領(lǐng)域投資和前進(jìn)的新風(fēng)口。
　　
　　同時，海上風(fēng)電項目往往具有投資巨大、建設(shè)周期長、審批程序復(fù)雜等特點，涉及的法律問題多，也容易產(chǎn)生法律糾紛。對于海上風(fēng)電參與方來說，應(yīng)當(dāng)關(guān)注該領(lǐng)域中的法律問題，識別有關(guān)問題的法律風(fēng)險，并就相應(yīng)的法律風(fēng)險進(jìn)行逐一排查、管理，將企業(yè)因法律、法規(guī)及有關(guān)政策等方面的原因遭受損失的可能性降低至合理的程度。今天，給大家?guī)砹?ldquo;風(fēng)電開發(fā)建設(shè)法律實務(wù)專題”——“海上風(fēng)電篇”。
　　
　　一、關(guān)于項目投資開發(fā)主體問題
　　
　　《海上風(fēng)電開發(fā)建設(shè)管理暫行辦法》（現(xiàn)已失效）曾對海上風(fēng)電項目的投資開發(fā)主體作出限制，開發(fā)投資企業(yè)應(yīng)為中資企業(yè)或中資控股（50%以上股權(quán)）中外合資企業(yè)。2016年，國家能源局和國家海洋局聯(lián)合發(fā)布的《海上風(fēng)電開發(fā)建設(shè)管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），取消了投資企業(yè)的需為中資或中資控股企業(yè)的限制條件，這意味著中資企業(yè)、外資企業(yè)及合資企業(yè)均可以參與我國海上風(fēng)電項目的投資開發(fā)。外商直接參與海上風(fēng)電的投資開發(fā)，一方面可以增加國內(nèi)投資促進(jìn)資本的形成，另一方面也可以為我國帶來最新的項目技術(shù)。同時，需要注意的是，根據(jù)《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》的規(guī)定，風(fēng)電項目屬于需報政府核準(zhǔn)的投資項目。企業(yè)投資開發(fā)的海上風(fēng)電項目應(yīng)納入國家能源局審定的海上風(fēng)電發(fā)展規(guī)劃中，未納入規(guī)劃的項目，開發(fā)項目不得開展海上風(fēng)電項目建設(shè)。
　　
　　二、關(guān)于聯(lián)合體開發(fā)合作模式問題
　　
　　海上風(fēng)電項目通常為大型復(fù)雜建設(shè)項目，對資金和技術(shù)要求高，項目開發(fā)投資主體往往采用聯(lián)合體模式參與項目的建設(shè)運營。但聯(lián)合體模式也可能存在以下問題：聯(lián)合體成員資質(zhì)、建設(shè)實力欠缺；分工、責(zé)任不明確；退出機制模糊等。一旦聯(lián)合體出現(xiàn)問題或爭議，項目將難以有效、順利地開展，也可能造成投資開發(fā)企業(yè)的重大損失。因此，海上風(fēng)電項目開發(fā)企業(yè)選擇以聯(lián)合體方式參與項目開發(fā)或建設(shè)，應(yīng)注意審慎選擇聯(lián)合體成員企業(yè)，采取適當(dāng)措施合理防控有關(guān)風(fēng)險。
　　
　　三、關(guān)于項目用海問題
　　
　　開發(fā)建設(shè)海上風(fēng)電項目，不可避免涉及用海問題。依據(jù)《辦法》第21、22條的規(guī)定，開發(fā)建設(shè)海上風(fēng)電時，項目單位向省級及以下能源主管部門申請核準(zhǔn)前，應(yīng)向海洋行政主管部門提出用海預(yù)審申請，項目核準(zhǔn)后，項目單位應(yīng)按照程序及時向海洋行政主管部門提出海域使用申請，依法取得海域使用權(quán)后方可開工建設(shè)。由上述規(guī)定可知，用海預(yù)審是項目核準(zhǔn)的前置條件；取得海域使用權(quán)是項目開工建設(shè)的前置條件。因此，海上風(fēng)電開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時跟進(jìn)海洋行政主管部門的用海預(yù)審以及相應(yīng)的海域使用權(quán)審查情況并及時與主管部門溝通協(xié)商，爭取如期通過項目的用海預(yù)審和取得海域使用權(quán)，有效規(guī)避項目前期可能存在的違法性風(fēng)險。
　　
　　此外，根據(jù)《海域使用管理法》第2條的規(guī)定，海域是指中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。《辦法》第20條規(guī)定，海上風(fēng)電機組用海面積為所有風(fēng)電機組塔架占用海域面積之和。具體海域面積計算方法如下表： 　　 　　
　　四、關(guān)于項目設(shè)備機組采購問題
　　
　　風(fēng)電設(shè)備采購合同往往容易產(chǎn)生糾紛。一般來說，海上風(fēng)電項目的建設(shè)周期較長，項目設(shè)備供應(yīng)合同的供應(yīng)期也相對較長。但風(fēng)電行業(yè)受政策的影響較大，特別是海上風(fēng)電項目。當(dāng)前，我國的海上風(fēng)電仍處于起步階段，尚未形成穩(wěn)定的，有效促進(jìn)海上風(fēng)電持續(xù)發(fā)展的政策法規(guī)。海上風(fēng)電政策的變化調(diào)整將對項目設(shè)備供應(yīng)合同的履行產(chǎn)生較大的影響。項目設(shè)備供應(yīng)合同期內(nèi)行業(yè)政策的調(diào)整可能導(dǎo)致項目“流產(chǎn)”，已簽訂的合同無法履行，或履行成本過高。因此，有必要在項目設(shè)備機組的采購合同具體約定因行業(yè)政策調(diào)整或市場環(huán)境的強烈變化，采購方和供應(yīng)方雙方的權(quán)利義務(wù)以及相關(guān)損失的責(zé)任承擔(dān)問題。
　　
　　另外，海洋中常遇上惡劣的天氣，容易對海上風(fēng)電設(shè)備機組造成損壞，項目設(shè)備機組的質(zhì)量不過硬，將直接關(guān)系到項目的成功建設(shè)運營。項目單位應(yīng)注意與設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)協(xié)商，具體約定因惡劣天氣致使風(fēng)電設(shè)備機組損壞時有關(guān)損失的責(zé)任承擔(dān)問題。
　　
　　五、關(guān)于海上環(huán)境保護(hù)問題
　　
　　雖然海上風(fēng)電項目對海洋環(huán)境的影響仍有待進(jìn)一步研究、證明，但不可否認(rèn)的是，項目開發(fā)建設(shè)企業(yè)必須重視有關(guān)的海洋環(huán)境問題。如項目存在違反環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)的行為，項目單位將可能面臨民事、行政甚至是刑事的責(zé)任。根據(jù)《辦法》第24條規(guī)定，項目單位在提出海域使用權(quán)申請前，應(yīng)當(dāng)委托有相應(yīng)資質(zhì)的機構(gòu)編制海上風(fēng)電項目環(huán)境影響報告書，報海洋行政主管部門審查批準(zhǔn)。
　　
　　環(huán)境保護(hù)部辦公廳文件《關(guān)于加強“未批先建”建設(shè)項目環(huán)境影響評價管理工作的通知》（環(huán)辦環(huán)評[2018]18號）強調(diào)，對“未批先建”項目進(jìn)行拉網(wǎng)式排查并依法予以處罰。因此，在建設(shè)發(fā)展海上風(fēng)電時，建設(shè)單位或運營單位要依法編制環(huán)境影響報告書，同時注意采取周全的環(huán)境保護(hù)措施，有效控制污染物的排放，減少噪聲、光影及電磁波對海洋生物的自擾，避免造成環(huán)境污染或破壞海洋生態(tài)。
　　
　　如果海洋風(fēng)電項目發(fā)生環(huán)境污染侵權(quán)糾紛，由于環(huán)境污染侵權(quán)案件中，在行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系證明上，我國采用“舉證責(zé)任倒置”原則，海上風(fēng)電建設(shè)單位或運營單位作為被控侵權(quán)方，切勿采取消極態(tài)度，僅由原告方提供證明責(zé)任，從而使公司在案件的審理中陷入被動和不利的位置。被控侵權(quán)的公司應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對、主動出擊，盡可能收集有關(guān)證據(jù)，就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，進(jìn)而免除或不承擔(dān)有關(guān)的民事責(zé)任。